房建专题||建设工程施工合同之质保金问题的探究
在建设工程施工合同中，常见约定质保金的条款，其渊源则是《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第六十二条、《建设工程质量管理条例》（以下简称《质管条例》）第六章的相关规定，其中载明：建筑工程实行质量保修制度。笔者认为，合同中对保修条款作出完善的约定有助于促进承包方加强质量管理，对保护业主的合法权益能够起到重要的作用，本文将结合我国现行法律规范对质保金的相关规定与实践中的做法，本文对建设工程施工合同中的质保金问题进行探究。
一、缺陷责任期和保修期
谈到工程质保，缺陷责任期即是一个避免不了的话题。2017 年 9 月 22 日，原建设部与国家工商行政管理总局发布《建设工程施工合同（示范文本）》 （GF—2017—0201），该文本通用条款第15条“缺陷责任与保修”中规定了缺陷责任期，尽管该条款仅仅只是规定于示范文本之中，其并非法律、法规的效力性、强制性规定，但其应用的广泛性仍决定了我们需要对其应有详尽的理解与把握。
1、什么是质保金？
建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
2、缺陷责任期是什么？
缺陷责任期是预留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷的修复义务。如果承包人未履行缺陷修复义务，发包人可以按照合同约定扣除工程质量保证金，并由承包人承担相应的违约责任。其中，“缺陷”是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定；《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过 2 年，由发、承包双方在合同中约定。依据《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。
3、保修期从什么时候起算？
《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算，故缺陷责任期和保修期的起算点相同。
4、保修期多长？
依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5 年；（三）供热与供冷系统，为 2 个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为 2 年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
5、缺陷责任期与工程保修期有何区别？
工程保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起算。保修期内，承包人对工程的保修义务是法定义务，不能通过合同约定予以排除。由上述规定可以看出，缺陷责任期与保修期是有明显区别的，保修期是指承包人对工程承担保修责任的一个期限，该期限可由双方在合同中约定但不能违背《建筑法》及《质管条例》的规定，而缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务且发包人预留质保金的期限，其与保修期的主要区别之一是缺陷责任期同时是预留质保金的期限，该期限一般情况下为6个月、12个月或24个月，双方亦可约定适当长于上述时间的期限。当然，处于意思自治原则，合同双方也可以不采用缺陷责任期这一概念来适用于质保金的返还，可以自行约定固定的期限，到期质保金也应当返还。
二、质保金的预留与返还
1、质保金的预留
发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：（一）保证金预留、返还方式；（二）保证金预留比例、期限；（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；（四）缺陷责任期的期限及计算方式；（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；（七）逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。
2、质保金的返还
如前所述，如果双方在建设工程施工合同中应用了“缺陷责任期”，则应当适用其详尽规定，同样，双方亦可在合同中不采用“缺陷责任期”这一概念来代替质保金返还的期限，而是直接明确地约定质保金返还的期限。但需注意的是，应注意区分质量保修期和预留质保金的期限，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，而该年限通常为50年或更长，如概括约定以保修期作为质保金的返还期限，将导致质保金的返还期限过长，易与承包人就质保金的返还问题产生争议。关于该点，应当遵循各地方对于此问题的不同规定。
法律规定了保修期限的最低标准，承包人和发包人可在施工合同中约定严于法定保修期标准的期限，若双方未对保修期进行约定，则保修期按照法律规定执行。而质量保证金一般与缺陷责任期挂钩，具体期限由合同约定。如双方并未在合同中明确约定质量保证金的返还期限，一般认定为2年。因此，质量保证金的返还期限短于质保期，且与质保期没有必然关联。约定的缺陷责任期或2年届满后，发包人应当向承包人结算质量保证金，即质量保证金的返还时间应为合同约定的缺陷责任期或2年届满后，而非保修期结束后。但质量保证金返还后，其保修义务并不因质量保证金的返还而免除，承包人建设工程处于保修期的，承包人仍需在剩余的保修时间内承担保修的义务。
三、关于质保金有关的常见问题
1、总承包人的质保金是按先减后扣还是按先扣再减的方法认定？
按先扣再减的方法认定。比如在河南省第一建筑工程集团有限责任公司、河南国岩建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申 2940 号）中最高人民法院认为，关于是先减再扣还是先扣再减的问题，省一建公司申请再审主张先减后扣的实际意图为不承担另行发包的施工项目的质量保证金，因省一建公司属于总包，应对工程的总体质量负责，故其主张先减再扣缺乏事实依据，不应支持。二审判决在计算时，先下浮并扣除质保金再减去另行发包工程款，并无不当。
2、保修期起算时间无法确定的，承包人是否可以主张质保金？
不可以。比如在泸州市第七建筑工程公司、贵州金鸿宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终 375 号）中最高人民法院认为，根据《建设工程施工合同》约定，在结算审核定案 20 个工作日内，金鸿宇公司应向泸州七建支付结算总价 98% 的工程款，余 2% 作为质量保修金，保修期满两年，金鸿宇公司支付工程质量保修金的 80%；保修期满五年的 20 个工作日内，金鸿宇公司支付剩余质量保修金。2018 年 1 月 10 日《建设工程结算书》确定的工程造价为 83008020 元，泸州七建诉请的工程款金额中包含了质量保修金的退还，但因案涉工程未竣工验收，且业主入住使用时间不明，保修期起算时间无法确定，质量保修金依法应暂予扣除，故金鸿宇公司在本案中应支付泸州七建的工程款为83008020*98%=81347859.6 元。
3、约定的各分部、分项质保金不明确的，承包人是否可以主张全额返还质保金？
可以。比如在甘肃信通通利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申 1863 号）中最高人民法院认为，根据合同约定，通利公司留工程结算总价的 5% 作为质量保证金，按照工程竣工验收合格证规定的项目分项、分部及其对应的质保期年限，如无违约予以返还，质保金不计利息；除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质保期为五年外，其余部分的质保期均为两年。本案诉讼时，除屋面防水工程外，其余部分的质保期均已届满。虽双方约定质保金按分项、分部予以返还，但各分项、分部对应的具体结算价款并不明确，在此情形下，原判决判令通利公司全额返还质保金符合本案的客观实际，并无不妥。
4、能否以质保金返还时间作为整个案涉建设工程价款优先受偿的起算点？
不可以。这涉及到对于质量保修金返还和工程款支付两种款项支付期间的区分。质量保修金虽然属于建设工程价款的一部分，在其作为工程价款能够对施工工程取得优先受偿权上与工程款是一致的，但是就质量保修金的功能来看，系施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从交付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程的资金；因此，该款项虽然来源于工程款，但是在功能上却发挥保证金的作用。对于该保证金的返还日期，其具有区别于工程款支付期限的单独要求，通常需要由当事人通过约定的方式，明确在一定的保修期满以后，建设单位将质量保修金返还给施工单位。就此而言，质量保修金是为保障工程质量而自工程款中扣除，自扣除之日起其已经与整个工程应付工程款相分离；因此，对该返还义务的具体履行期限，需要基于合同的特殊约定来确定。因而，在质量保修金与工程价款存在上述功能上的区分的情况下，不应该以建设单位返还质量保修金作为应付工程款的时间。
5、合同无效，质保金条款是否可以参照执行？
可以。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。
结 语
建筑工程竣工交付使用后，它具有产品的特殊性。建筑工程在建设施工过程中存在有许多分项隐蔽工程，但对过程检验、阶段性验收以及抽样检查都具有不可预测的风险性。很多大型复杂公共建筑项目各种设备较多，检验检查方法又相对滞后，在某些方面存在着未能发现的缺陷及隐患。施工单位承诺在一定期限内承担这一风险而留在建设单位的一定未付工程款，是必要且重要的。
