房建专题丨建设工程挂靠施工的管理费如何结算？
在我国的建筑施工领域，普遍存在着“挂靠”现象。导致施工企业挂靠现象出现的原因比较复杂，这种混乱的挂靠现象严重破坏了建筑业正常发展的根基,为我国建筑业工程的安全稳定和社会经济的健康发展带来诸多不利因素；在建设工程合同纠纷中，也存在着大量有关挂靠合同管理费用的诉讼争议。现笔者结合实践经验和裁判数据，对我国建设工程挂靠施工的管理费如何结算的问题作相关论述，供大家探讨和交流。
一、挂靠行为的涵义
挂靠，主要是指借用资质。即不具有相应建筑业企业资质、不具备承包建设施工工程资格的个人、企业等，为了承包项目，通过借用资质的方式承揽合同。挂靠人通常负责实际施工，向被挂靠人上缴一定比例的管理费作为收益回报；挂靠人对建设工程独立核算，自负盈亏；也会签订内部承诺书，允诺如对该项目给被被挂靠人造成处罚及损失等责任和费用均由挂靠人承担。通常而言，挂靠行为较为隐蔽，也经常以联营、合作、内部承包等名义签订。是否认定属于挂靠性质，需要对挂靠协议、挂靠事实进行具体分析。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。因此，挂靠人与被挂靠人签订的建设工程合同因违反法律强制性规定，属于无效合同。
二、挂靠合同管理费的裁判数据整理
笔者使用Alpha案例库，检索了2014年至2021年期间建设工程合同纠纷中有关挂靠施工管理费相关争议的数据，归纳整理如下：
（1）从2014年起，包含挂靠及管理费争议的建设工程合同纠纷类数量呈现快速增长趋势，直到2021年有所回落。
（2）包含挂靠及管理费争议的建设工程合同纠纷类案件广泛分布于全国各地，其中江苏、四川、安徽、广东、浙江等地的案件数量排名全国前五。
（3）包含挂靠及管理费争议的建设工程合同纠纷类案件历经的程序较多，案件也较为复杂，近半数案件上诉至二审阶段。
三、挂靠合同管理费的相关判例观点
（1）最高法（2015）民申字第3185号裁判观点：挂靠工程合同无效，但竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。
最高人民法院（2015）民申字第3185号案件中，最高人民法院审理认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，曾俊辉和杨云九签订的《工程承包协议》虽然应当认定无效，但案涉工程竣工后验收合格，故应参照合同约定计算工程价款。而本案双方当事人在《工程承包协议》已明确约定曾俊辉收取工程总价11%的管理费，同时约定曾俊辉派驻至少2名管理人员负责与业主的协调、工程进度、质量、安全的监督管理，该管理费的约定条款亦不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故杨云九关于其不应支付管理费的再审申请理由不能成立。
（2）最高法（2021）最高法民终663号裁判观点：内部承包协议无效，管理费约定亦无效，但参与施工履行管理职责的，收取管理费符合公平原则及对双方利益的合理平衡。
最高人民法院（2021）最高法民终663号案件中，最高人民法院审理认为：许荣明向中关村建设公司主张退还的管理费500万元为双方在内部承包协议中约定的承包经营费。虽然内部承包协议无效，协议关于中关村建设公司按结算总额收取3%承包经营费的约定亦无效，但中关村建设公司对案涉工程制定投标文件组织进行投标后设立施工项目部，施工过程中通过派驻项目经理等人员参与施工管理，对案涉工程履行了管理职责，付出了相应的管理成本，参照内部承包协议约定酌情确定中关村建设公司收取工程造价3%的管理费符合公平原则及对双方利益的合理平衡。根据许荣明已完工的工程价款，其应向中关村建设公司支付管理费2270057.78元（75668592.71元×3%）。中关村建设公司已收取管理费500万元，剩余管理费2729942.22元（500万元－2270057.78元）应向许荣明予以退还。许荣明主张返还管理费500万元的诉讼请求，一审法院支持2729942.22元。
（3）最高法（2020）最高法民终1165号裁判观点：挂靠合同无效，合同中关于利润（管理费）的约定亦无效，但鉴于被挂靠人支付工程进度款及代扣代缴税金等，酌定挂靠人应当支付实际劳务成本。
最高人民法院（2020）最高法民终1165号案件中，最高人民法院审理认为：关于葛向华应否向海天公司支付按工程总造价5.1%计算的利润（管理费）的问题。葛向华与海天公司签订的《经营责任书》因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关利润的约定亦无效。海天公司依据无效合同主张葛向华应向其支付利润不符合法律规定，原审判决认定葛向华应按《经营责任书》的约定向海天公司支付利润不当，本院予以纠正。鉴于案涉工程施工过程中，海天公司金华分公司向葛向华支付了工程进度款并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的交接等，本院酌定葛向华向海天公司支付300万元实际劳务成本。
（4）最高法（2020）最高法民终576号裁判观点：双方挂靠合同约定的管理费实际是借用资质所付出的对价，请求支付管理费缺乏法律依据，不予支持。
最高人民法院（2020）最高法民终576号案件中，最高人民法院审理认为：黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。
（5）最高法（2014）民提字第12号裁判观点：合同无效，双方关于管理费的约定亦无效，但考虑建设工程的实践和从不当得利返还的角度看，扣除相应的管理费，应予支持。
最高人民法院（2014）民提字12号案件中，最高人民法院审理认为：关于案涉合同约定的管理费应否从中铁十六局应付工程款中扣除的问题。叶腾钟等人无建筑工程施工资质，中铁十六局与叶腾钟等人之间的口头分包合同应认定为无效合同。合同无效，双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于中铁十六局是案涉工程的总承包人，承担了案涉工程的组织、管理等工作，此类工作也已经物化入案涉工程之中。因此，从不当得利返还的角度看，中铁十六局要求扣除相应的管理费，应予支持。考虑到建设工程的实践，本院酌定按照工程造价的3%从工程款中扣除管理费。二审法院未考虑到中铁十六局在组织施工、管理等方面的付出和消耗，有所不当，本院予以纠正。
四、律师建议
综合上述最高人民法院的相关裁判要旨，结合最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要观点，可以得出结论：建设工程合同因挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由被挂靠人收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，被挂靠人也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。对于被挂靠人纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，不予支持主张“管理费”。
笔者认为，建设工程的挂靠行为天然存在着众多法律风险，相关企业、个人应当慎重对待，坚决抵制挂靠等违法方式承揽工程。在已挂靠项目中，可采用以下方式进行法律风险控制：
（1）改变挂靠关系，选择内部承包。
防范挂靠法律风险的根本途径就是不采取挂靠方式承揽建设工程，而是选择法律允许的内部承包协议的方式，将挂靠项目转变为被挂靠人的自由项目。具体而言，需要被挂靠人建立项目管理机构，并与挂靠人及项目管理机构相关工作人员签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险、明确授权范围，同时派遣人员参与具体管理和监管项目，对项目真正实行全面负责。
（2）事前风险防范，建立巡查机制。
被挂靠人应当全面系统的掌握挂靠人的基本情况，通过对其实际经营现状、财务实力、工程业绩等方面进行了解。对项目工程进行定期和不定期的巡查，配合监管及时发现工程施工中存在的问题，加强工程款的管理，确保项目资金完全使用于项目支出。
（3）严格要求质量，加强项目管理。
工程质量验收合格既是挂靠人主张工程价款的前提条件，也是被挂靠人必须关注的核心问题。如果质量出现问题，被挂靠人所遭受的损失远比管理费的利益大得多，甚至危及自身生存。因此必须严格控制工程质量，加强项目经营管理。
