引言
改革开放以来,我国建筑业发展迅速,长期存在供大于求的现状,但由于行业特殊性,对施工企业的资质要求较高,许多资质较低或不具备资质的法人、组织和个人就依托于资质齐全的法人以非法转包、违法分包、挂靠等方式来承揽工程。从建筑市场的情况看,承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或违法分包给第三人,即“实际施工人”。在工程经过转包、分包后,若承包人未与发包人进行工程结算,由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系,实际施工人无法取得工程款或只能获得极少的利润,所以偷工减料、降低工程质量及克扣、拖欠农民工工资的情况时有发生。鉴于上述情况,在司法实务中,如何确定法律意义上的“实际施工人”已成为亟待解决的问题。
一、关于认定“实际施工人”的相关法律规定
“实际施工人”的概念最早出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(旧版)。该解释中第一条第二项规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”;“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。”;第十五条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”;第四十三条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。”
《解释(一)》中虽未明确定义“实际施工人”的概念,但从中可以得出结论,“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等,是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。
其中关于《解释(一)》第四十三条争议不断,其本质在于实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款是否合乎法理。笔者认为,实际施工人就工程价款主张发包人承担连带责任虽突破了民法典规定的合同相对性原则,但这一概念的提出有力地维护了农民工权益,对建筑行业的现状进行了有力的回应。
二、在实际施工过程中可能构成实际施工人的几种身份?
理论和实务界对于实际施工人的界定有不同的观点,实际施工人往往是无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。这些主体在实际施工过程中,可能构成挂靠方、违法分包方、多层转包方、包工头等身份。那么这些身份之间有何区别呢?
1、挂靠方:借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。
2、违法分包方:
(1)建设单位将工程发包给个人的;
(2)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;
(3)未履行法定程序违法直接发包,包括依法应当进行招标未招标,依法应当申请直接发包未申请或申请未被核准的;
(4)未履行法定发包程序进行发包,包括未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包未履行依法所需审批手续等的;
(5)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或投标人的;
(6)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;
(7)建设单位违反施工合同约定,又未经承包单位同意,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;
(8)法律法规规定的其他违法发包行为;
3、多层转包方或非法转包方:
(1)全部工程转给他人施工;
(2)分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理
4、包工头或施工班组:最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书第497页载明:“实践中,实际施工人既可以是资质较低的施工企业,也可以是没有资质也没有企业建制的由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍,还有可能是不具有资质的其他企业。由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍的情况各不相同。有的施工队由包工头负责,包工头一方面对外揽工,向转包人、违法分包人和发包人承担保质保量完成施工任务的义务,另一方面负责招工,向其招来的农民工承担支付工资的义务。这种情况下,实际施工人应为包工头。有的施工队伍包工头只负责招工和管理,包工头和施工队伍中的农民工都直接从施工企业领取工资。这种情形下,施工队伍就不属于实际施工人,而属于施工企业的内部施工单位,施工队伍的组成人员与施工企业之间构成劳务关系。”
根据上文我们可以得出结论,判断包工头是否属于实际施工人,重点在于包工头在施工过程中所扮演的角色和发挥的作用,如果其本身与农民工之间存在管理与被管理关系,并由其作为施工责任主体,则应为实际施工人,而若其本身属于农民工的角色,则不应当视为实际施工人。
三、从案例中论述对于实际施工人的认定条件
笔者于前文中列举了实际施工过程中可能构成“实际施工人”的几种身份。接下来,笔者将参照最高院的相关案例,分析构成“实际施工人”的具体条件。
1、是否一定要限定在法人范围内?自然人能否构成实际施工人?
实际施工人的范围包括法人、非法人组织、个人合伙及包工头等民事主体。但实务中,实际施工人的认定具备多种条件。根据(2021)最高法民申5427号案例,郭云云仅提供证据证明其向华盛公司内部承包了东方花园工程,履行了《建设工程内部承包协议书》,并实际进行了施工。但未提供施工过程中产生的凭证材料,以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等实施。此外,郭云云提供的付款凭证因大多缺少本人签字,且该部分款项大多为华盛公司支付。故其所提供的证据不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。
从该案中我们可以总结出,实际施工人一般是指,对相对独立的单项工程,通过筹集资金、组织人员机械等进场施工,在工程竣工验收合格后,与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。郭云云虽提交了部分施工协议等材料,但未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料,以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实的,无法认定其系实际施工人。
2、构成实际施工人是否一定要进行实际的施工投入?
笔者认为构成实际施工人的身份是需要证明自身对所施工的工程进行了实际人力物力的投入,而并非单纯的进行了项目管理。
在(2020)最高法民申715号案例中,但平辉与楚威个人签订《项目合作协议》,却无证据证明楚威挂靠中南公司实际承揽案涉工程,亦不能证明楚威代表中南公司将工程转包给但平辉和张如意,即案涉《项目合作协议》不能证实但平辉、张如意与中南公司之间存在建设工程施工合同关系。但平辉、张如意再审申请主张原审判决中否定但平辉、张如意与中南公司之间存在劳动合同关系,又认定张如意是涉案工程的施工管理人,履行职务行为存在相互矛盾。对此最高院认为,职务行为是指工作人员履行职责的活动,与个人行为相对应,与是否存在劳动合同关系并无必然关联。工作人员可以基于委托代理关系、合作关系等其他民事法律关系履行职务行为。因此,原审判决认定不够成实际施工人并不矛盾。
最高院认为《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中,原审法院因案涉《项目合作协议》无法证实是否存在建设工程施工合同关系,但平辉未未能举证证明实际对工程进行人投入,因此未对但平辉实际施工人的身份予以认定,继而未对《项目合作协议》效力予以认定。但平辉、张如意依据效力待定的《项目合作协议》主张工程款及利息的主张不能成立。
3、包工头、施工班组、农民工个体在法律上会不会构成实际施工人?
(一)关于包工头是否可以认定为实际施工人,一般认为在一定条件下是可以的,即最终实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工,是可以认定为实际施工人的,但这不应改变工程发承包的本质特点。也就是说,虽然实际施工人签订的承包合同是无效合同,但这个无效合同仍然是工程发承包行为,只不过这个行为在法律上被评价为无效行为。
所以,就认定包工头是否具有实际施工人地位的条件上,首先应当符合承包的是一项工程。其次,包工头所请求的工程款不应当仅是或主要是劳务价值,应当符合工程款构成的特点,不仅是人工、机械、材料的费用,还要包括施工组织、管理等各方面的费用。如果允许包工头向发包人请求主要是劳务价值的报酬,那么就等于本应由承包人承担的责任全部转到发包人一方,因为和这些农民工、包工头有合同关系的是承包人,现在承包人反而可以推脱责任,而由发包人直接面对他们,这些不仅对发包人不公平,而且等于鼓励承包人继续采用不规范的管理方式。
(二)关于施工班组是否属于实际施工人的两种观点。
观点一:不属于,建设工程的承包人与其雇佣的班组之间系劳务法律关系,班组作为受承包人雇佣从事的劳务人员,不属于法律意义上的实际施工人。施工班组非民法所调整的自然人、法人或者非法人组织,作为原告不适格,不能依据《新建设工程施工合同司法解释》第四十三条起诉发包人,其追索劳务报酬或者欠付工资,应当按照工资支付的相关规定处理。观点来源:《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条,建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系,施工班组不属于法律意义上的实际施工人。
相关案例:(2018)豫1381民初1779号、(2019)最高法民申5594号。
观点二:属于,“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人;如果建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。因此个人合伙性质的农民工施工班组,或者投入了资金、材料和劳力的包工头,都属于实际施工人。
相关案例:(2019)最高法民申126号
针对这个问题笔者同意第一种观点,施工班组并非法律上的合法主体,并且多数的施工班组中仅仅只是受雇佣的提供劳务者,属于劳务关系或劳务关系,并未对所施工的工程进行了实际上的投入。因此,不应当认定为实际施工人。
(三)农民工个体会不会构成实际施工人。
一般认为农民工不属于实际施工人,因为农民工并非最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。若农民工受雇从事劳务施工,其只能依据合同的相对性,向其招用者主张劳动报酬。因农民工仅提供自己的劳动,并未实际投入资金、材料和劳力进行工程施工,故不能认定为实际施工人,农民工与其招用者之间存在劳务合同关系,应当根据合同的相对性向其招用者主张劳动报酬。
三、构成司法解释中实际施工人需要符合哪些条件?
通过对上述案例的讨论,笔者得出结论“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,是最终实际投入资金、材料和劳动力,并进行施工或组织施工的单位或个人,包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人、非法人团体、公民个人等。施工过程中仅仅提供劳务作业的劳务公司、劳务班组、农民工个人均不能满足上述条件,不是司法解释所指“实际施工人”。
1、该民事主体是无效合同的承包人;
2、该民事主体是违法承包人,未取得相应建设工程施工资质;
3、该民事主体与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系,但却因实际组织了施工,与之形成了事实上的权利义务关系;
4、该民事主体与上位承包人(非法转包、违法分包人)是非雇佣关系。