论行政诉讼受案范围
龙承先 卢腊根
“行政诉讼范围”，又称“行政审判权范围”或者“可诉行为范围”，它是指法院受理行政争议案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件，哪些行政活动应当由法院审查，哪些不能被审查。行政诉讼受案范围决定了公民、法人或者其他组织的诉权大小以及行使诉权的条件。行政诉讼受案范围标志着司法权与行政权的界限和关系，也反映着公民、法人和其他组织或者说行政管理相对人的权利受法律保护的范围。
我国行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的法条，可以认为我国采取的是“肯定概括结合否定”列举，即除第十二条列举的属不可诉行为外，凡符合第二条概括规定的，均是可诉的。而第十一条的肯定式列举，在通常操作中由于行政诉讼法第十一条限定性的罗列，所以大多人只有在人身权、财产权受到侵犯时才能诉诸法院，这样公民的政治权利和经济文化权利受违法的行政行为侵犯时没有救济途径，出现了法律上的“救济真空”，这与行政诉讼法的立法原则背道而驰。因此，笔者认为我国行政诉讼受案范围应从以下几个方面予以完善。
一、将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围
我国现行的行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外的做法，首先，不利于人民法院充分行使司法监督权。如果抽象行政行为具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院只能撤销具体行政行为，而对抽象行政行为无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效，行政机关还可以据此作出同样错误的具体行政行为。这将使得行政诉讼只能应付个案，不能消除错误行政行为的根源，导致司法监督只能治标而不能治本；其次，不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，由此助长了行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护；再次，不利于我国社会主义法制的统一。每一个专门的行政机关在作出一个抽象行政行为时，往往只注意到本部门的职能所适用的法律，而可能忽视其他方面的法律，从而出现各个部门作出的抽象行政行为互相冲突或矛盾的现象，导致行政法制的不协调，也影响到我国法律体系整体上的统一性；最后，不利于行政机关提高行政效率。为消除上述弊端，我国的行政诉讼立法有必要考虑将抽象行政行为纳入人民法院的受案范围之中，对我国现行的行政诉讼法中的有关条款，例如第二条、第五条、第十一条、第十二条、第十七条、第二十七条、第三十二条、第三十九条、第四十一条、第五十一条、第五十四条等进行相应的修正，将其中的“具体行政行为”改为“行政行为”，从而把行政机关制定具有普遍约束力的行政决定、命令的抽象行政行为纳入司法受案范围，这对于行政机关和行政相对人都是有利无害的，而且也将有助于我国法制的发展与完善，符合我国立法与国际接轨的要求。
二、将法律、法规授权的组织行使特定职权而引起的纠纷都纳入行政诉讼领域
我国现行行政主体理论认为行政主体是享有行政职权能够独立进行行政管理并独立承担责任的组织。主要包括两类：一类是具有法定行政职权的行政机关；另一类是法律、法规授权的组织。而目前我国体制下，像学校、基金会等一些不具有“官”的身份的组织，却常常以“官”的姿态行使管理权。从法律角度我们该如何看待类似组织呢？显然，他们不属于“行政机关”，那么是不是法律、法规授权的组织呢？以学校为例来看，《教育法》第二十五条明确规定：“国家制定教育发展规范，并举办学校等教育机构”；该法第二十一条规定：“国家实行教育证书制度，经国家批准设立或许可的学校及其他教育机构，按国家有关规定颁发学历证书”。类似授权学校的法律依据还有《学历条例》、《高等教育法》等法律、法规。显而易见，学校可以被认为是法律、法规授权的组织。但它是否是行政诉讼法视野内的授权组织呢？换句话说，法律、法规授的这个“权”是否是“行政管理权”呢？从我国现行办学机构行使职权的实际情况来看，在公立学校占绝对主导地位的情况下，学籍、学位管理是教育系统极其严格的管理内容，学校向学生颁发毕业证、学位证是代表国家而非学校的自主行为。由此分析，类似如学籍、学位管理、教师职称评定等具有明显的行政管理性质的职权行使就是法律、法规对学校的授权。学校在行使该授权时，如果侵犯了学生、教师的合法权益，他们就可以提起行政诉讼。学校此时理应成为被告。从长远来看，用法律、法规授权的方式来界定行政诉讼被告必然行之不远。因为从行政法发展方向来看，其介入的广度日益扩张，社会各行业都需要法律、法规来加以规范。以法律规定某一组织的权力就认定其为授权组织的现行做法将越来越行不通。所以，找到一条既能规范类似授权组织，又能保护被管理者合法权益的最佳途径才是当务之急。我们知道，法律之所以授权给该组织，被授权的权力之所以具有公权力的性质，关键是此类组织本身就具有管理公共事务的职能。因此，有学者建议将国外的“公务法人”引入，笔者认为这未尝不是一个好的途径。我们考察国外公务法人的出现可以发现它是公务分权的结果。因为社会越发展，行政事务就越纷繁多样，且专业性就越强。行政机关不可能全部承担所有的行政事务，只能将一些特定的、独立的行政公务从国家和地方行政机关的一般职能中分离出来，交由特定的法律人格来行使，并由其独立承担法律责任。这样，将法律、法规授权的组织均划入公务法人的范畴，使其成为行政主体，其与被管理者发生的因行政管理而起的纠纷就可纳入行政诉讼加以解决。通俗的说，我们就不用考虑该类组织能不能成为适格被告，而只要考虑双方之间的纠纷是否是行政管理引起的纠纷。如果是，则无可非议的适用行政诉讼。
三、将公安机关从事与其职能有关的行为纳入行政诉讼受案范围
我国公安机关具有双重职能，不仅具有行政职能，还具有刑事侦查职能。公安机关在行政管理过程中实施的行为是一种行政行为，刑事侦查行为是指侦查机关（主要是公安机关）根据刑事诉讼法的规定，在刑事案件的侦查过程中，进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施的行为。根据我国现行的司法体制，刑事侦查行为被视为司法行为，在习惯上不作为一般行政行为对待。由于刑事侦查行为不可诉，于是，在实践中很自然就出现了公安机关实施了违法行政行为后，假借刑事侦查之名规避行政诉讼的现象。例如，公安机关既可以根据行政管理职权扣押相对人的财产，也可以根据刑事侦查的需要扣押与犯罪有关的财产。从目前刑事诉讼程序的规定来看，在刑事侦查阶段，公安机关享有完全的立案、刑事拘留、取保候审、监视居住、物证扣押、搜查等权力，不受任何实质性的控制，即使公安机关最初以行政上的理由对相对人采取了上述强制措施，仍然可以在此后的抗辩中将其更改为刑事程序的相应种类，于是，在很多情况下，一个明显违法的行政行为摇身一变就成了有刑事诉讼法明确授权的刑事侦查行为，从而很容易就达到了规避行政诉讼的目的。
那么，究竟如何解决这一问题呢？从长远看，对于公安机关实施的剥夺和限制人身权和财产权的行为，均应加以有效的司法监督和救济。因为公安机关双重职能的特殊性在短期内无法改变，这种一身兼二职的体制也许要长期保留下去。为了实施对公安机关的有效监督，向公安机关的行为相对人提供有效救济，可以考虑扩大行政诉讼的救济范围，允许相对人对公安机关从事的与其职能有关的行为提起行政诉讼，法院根据不同标准对公安机关的这些行为加以审查并作出判断。为了避免此种方案可能对公安机关实施的合法的刑事侦查行为造成的干扰，可以考虑简化此类行政诉讼的程序，允许公安机关向法院申请采取各类保全措施以保证刑事侦查行为的顺利进行。
四、将内部行政行为纳入行政诉讼受案范围
根据行政诉讼法第十二条第（三）项的规定，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定属于不可诉的行为。这里的“等”属于不穷尽列举，将行政机关的内部人事管理行为，如工资的升降、福利待遇、住房分配等均排除在行政诉讼的受案范围之外。国务院于1993年8月14日颁布了《国家公务员暂行条例》，此后，人事部根据《国家公务员暂行条例》先后制定了《国家公务员考核暂行规定》、《国家公务员录用暂行规定》、《国家公务员辞退暂行规定》、《国家公务员申诉控告暂行规定》、《国家公务员职务升降暂行规定》等规章，有关公务员管理方面的法律制度现在已经基本建立。因此，我们认为应将行政机关内部的涉及其工作人员的基本权利的管理行为纳入行政诉讼受案范围之内。具体可以分为两类：一类是公务员的录用、降级降职决定。这类行为由于影响到公务员的职业前途、工资、福利等待遇，故涉及公务员的基本权利，不应排除在行政诉讼受案范围之外；另一类是公务员的免职、辞退、开除、强令退休等决定。因这类行为涉及公务员自身资格的存废，对公务员的人身关系有着重要的影响，故应当赋予公务员对这类行为提起行政诉讼的权利。
五、将行政不作为纳入行政诉讼受案范围
我国行政诉讼法有关行政诉讼受案范围的规定中未出现“行政不作为”可以提起行政诉讼的具体规定，仅规定三种行政相对人认为行政机关不履行法定职责的行为可以提起行政诉讼。行政诉讼法第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（四）认为符合法定申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的……”因此，有人将不履行法定职责与行政不作为划等号。所谓“不作为”是指行为人消极地不去实施自己应当实施的行为。从行政机关及其工作人员对其法定职责的态度上划分，不履行法定职责有两种形式：一是行政机关及其工作人员明确拒绝履行或者部分拒绝履行法律、法规赋予其应当履行的职责；二是行政机关对行政相对人请求其履行某项法定职责或者依职权当某种情况发生后应当采取一定的行政措施，却未按照法律规定的要求履行职责或采取措施，而是采取推诿、不予答复（含不予实质答复）等消极的方式拖延履行其应当履行的职责。前一种表现形式显然不属于消极的性质，而是一种积极的性质，应属于行政作为的范畴，不属于行政不作为的范畴；后一种表现形式属于消极性质，故应属于行政不作为的范畴。此外，行政不作为不仅仅表现为消极地不履行法定职责一种情况，同时还表现为不履行义务等情况。如行政机关不履行行政合同所确定的义务、不予兑现其向社会公开作出的书面承诺、排除因自己的行为引起危险的义务等等。据此，不应当将不履行法定职责与行政不作为划等号。由于不少人将行政不作为片面理解为不履行法定职责，在司法实践中，一些法院仅仅受理诉行政机关不依法颁发许可证和执照、不履行保护人身权财产权、不依法发给抚恤金的案件，对诉行政机关不履行义务的案件不予受理，从而剥夺了行政相对人的诉权，使其这方面的权益受到侵犯时没有救济的途径。为了避免上述问题的出现，行政诉讼法应当明确将“行政不作为”规定在行政诉讼受案范围之中。
行政诉讼受案范围不明确会导致偏离行政诉讼立法宗旨，各个法院任意判断，无疑会对相对人的诉权产生消积影响，不利于对其合法权益的保护。从保障相对人诉权和其他权益来看，对行政诉讼受案范围予以完善实属必要，势在必行。
