浅议代理购房业主群体索赔纠纷案律师实务
江西朗秋律师事务所 龙承先
[内容提要] 在商品房买卖合同纠纷，尤其是购房业主群体索赔案件呈成倍增长的情势下，为律师开拓房地产法律服务市场提供了难得的契机，也使律师在这一服务领域面临诸多挑战。本文作者结合自己近年来办理房地产法律事务的实践，就代理购房业主群体索赔纠纷案件的难点、当事人双方争议的焦点以及律师的应对之策，作了一些有益的探讨。
关 键 词：房屋买卖 群体索赔 律师实务
时下，在我国房地产业迅猛发展的强劲势头下，本来就异常活跃的商品房交易市场比以往任何时候都更加火爆。随着商品房交易量的大幅攀升，人们的居住条件得到了极大地改善，但同时也伴生出大量的商品房买卖合同纠纷，尤其是购房业主群体索赔纠纷案件呈成倍增长的趋势。在这种情势下，既为律师开拓房地产法律服务业务提供了难得的契机，也使律师在这一服务领域面临诸多挑战。近年来，作者曾代理了多起购房业主群体索赔纠纷案件。本文现就这方面的律师实务略陈陋见，与同行切磋，并求同仁赐教。
（一）代理购房业主群体索赔纠纷案的难点及争议焦点。
一、难点
代理购房业主群体索赔纠纷案确实有许多难点，作者认为主要的难点是：
1、律师接受委托代理难。究其原因，一是当事人虽有运用法律武器维护自身合法权益的意识和想法，但由于缺乏房地产法律知识，因而真要将自己的主张诉诸法律，与房地产开发商对簿公堂，不免顾虑重重，担心多多。很多当事人认为购房业主是弱势群体，开发商有钱有势有关系，担心官司打不赢，即使打赢了官司也难以执行。因而多数业主一开始都是持犹豫观望的态度，想等到有的业主打赢了官司或拿到了开发商的赔付款后再来聘请律师。二是群体索赔纠纷案件人数众多，且没有人愿意挑头，加之众人意见难以统一，很难形成合力。三是房地产法律服务市场竞争激烈。同一个小区，往往少则两三家，多则五六家律师事务所的律师在与有诉讼或仲裁要求的购房业主接触洽谈。同样，很多购房业主也向多家律师事务所进行法律咨询和综合实力考察，以便通过“货比三家”选择最佳的委托代理律师。这种双向选择的竞争方式，完全符合法律服务市场的一般游戏规则，是再正常不过的事情。但是，也有参与竞争的律师不遵守游戏规则，靠降低收费标准甚至贬损、诋毁竞争对手的不正当竞争手段来争夺这块法律服务业务。
2、支持群体诉讼或仲裁主张的证据调查收集难。尽管《律师法》赋予了律师在执业过程中有调查取证的权利，但由于律师不象公、检、法机关办案人员所具有的那种公权性质的职能和手段，因而律师所享有的调查取证权利实际上是无法得到保障的。律师在代理购房业主群体诉讼或仲裁案件调查取证时，可以说是困难重重，有关单位和人员不是不予接待，就是不予协助和提供便利。例如，作者到某商业银行调查某开发商是否将已开发建设的土地使用权用作贷款抵押物时，该银行以涉及“商业秘密”为由，堂而皇之地将作者拒之门外。作者后又到国土资源管理部门调查取证，也同样遭到拒绝，理由是“尚未立案，不能查档”。当作者持“案件受理通知书”再去时，该部门的有关领导交待办事人员仅给作者阅看该开发商用该宗土地作为抵押贷款的登记资料，却怎么也不肯给作者复印抵押登记资料并加盖“复印属实”的单位印章。对于律师难以取得的某些证据向法院申请调查收集，有的法官也往往以“谁主张谁举证”为由，一推了之。
3、对争议事项鉴定评估难。作者代理某小区88户业主群体索赔纠纷案，对于诉争的房屋质量问题进入司法鉴定程序后，需对产生墙体开裂的原因进行鉴定，并对所需的维修费用进行评估。当法院委托两家有资格的鉴定机构派人看过现场后，一家鉴定机构报出的鉴定费是每户5000元，另一家鉴定机构的报价是每户2000元。法院即确定由报价低的鉴定机构进行鉴定。但是，在通知缴纳鉴定费时，业主都认为鉴定费太高，大多数都不肯缴纳，只有少数业主同意缴纳。当鉴定机构得知只有少数业主同意缴费鉴定时，又以鉴定户数太少为由，将鉴定费涨到每户5000元。这样，本来愿意进行鉴定的少数业主也不愿缴纳鉴定费，致使88户业主的这项诉讼请求因未能进行鉴定而未得到法院支持。又如某小区数百户业主打房屋面积“缩水”的官司，本来打算委托有资格的机构对房屋建筑面积重新进行测量，但是联系了几家鉴定机构，报出的鉴定费都高得吓人，而参与诉讼的业主又不愿为未提起诉讼的业主分摊公用建筑面积的测量费，故该群体诉讼案只好以撤诉了结。
二、争议焦点
商品房买卖合同的违约情形多种多样，在此类纠纷案件中，业主与开发商存在的争议也各不相同，目前较为普遍的争议焦点是：
1、对于是否交付商品房的争议。通常情况下，商品房的交付是以钥匙的交付为标志。因为即使是房屋未经验收，但只要交付了钥匙，即意味着业主对房屋的实际占有，而对房屋的实际占有，则表明该房屋毁损、灭失的风险已由出卖人转移给了买受人。至于钥匙交付后，如该房屋经验收属于不合格工程或经有资质的工程质量检测机构核验其主体结构质量不合格的，则另当别论。在是否交付商品房的问题上，当事人双方的争议在于，有的开发商以其通过挂号邮寄方式向业主发出入伙通知书规定的入伙时间作为商品房交付时间，也有的开发商则以其在小区张贴告示规定的入伙日期为交房日期；而业主则强调其未收到开发商的入伙通知书，或未看到开发商张贴的入伙告示，在双方没有签署房屋交接单的情况下，坚持以其与开发商委托的小区物业管理机构签订入伙协议或首次缴纳物业管理费的日期为交房日期。对此作者的看法是，开发商采取在小区张贴入伙告示的方式向业主交房，是不符合合同约定的房屋交接程序和手续的，告示中所规定的入伙时间显然不能作为房屋交付的时间。开发商在具备了合同约定的商品房交付使用条件后，按照业主所提供的住所地址，以挂号邮寄方式向业主发出了书面入伙通知，通知中所规定的入伙时间可以视为房屋交付时间。当然，这需要相关证据加以证明。如果业主因住所变动而未告知开发商，致使开发商按原先地址寄出的入伙通知书无法送达的，并不影响开发商对房屋的交付。反之，就只能以业主与小区物业管理机构签订的入伙协议或业主从物管人员领取房屋钥匙签字或首次缴纳物管费的日期为交房日期。
2、对于开发商为业主免交或代交部分物业管理费后，业主可否追究开发商逾期交房违约责任的争议。有的开发商在逾期交房后，对与其交涉索要逾期交房违约金的业主，给予了免交或代交半年或一年物业管理费的补偿，因而以业主接受了经济补偿为由，认为不应再追究其逾期交房的违约责任。而业主则认为开发商给予的免交或代交部分物管费的经济补偿是其单方所为的民事行为，因此就是接受了这点微不足道的补偿，也并不表明业主已经放弃了追究开发商逾期交房违约责任的权利。作者的看法是，只要业主未与开发商达成“免交或代交半年或一年物管费后，不再追究开发商逾期交房违约责任”的书面协议，业主仍可追究开发商逾期交房的违约责任，只是业主需补交或退回开发商所为其免交或代垫的这部分物管费。
3、对于逾期办理银行按揭借款责任的争议。开发商以合同没有约定办理银行按揭借款是开发商的义务为由，认为逾期办理银行按揭借款是业主的责任，应由业主按合同约定承担逾期付款的违约责任。业主则认为尽管合同没有明确办理按揭借款是开发商的义务，但在实际操作过程中，无论是借款银行还是借款种类都是由开发商事先与银行谈妥了的，业主没有选择的余地。业主只要按规定提交借款所需的证明材料，并在用所购房屋作为抵押物的借款合同上签字即可，其余所有的借款手续均是由开发商代为办理的。因此，逾期办理银行按揭借款的责任不在业主，而在开发商。作者的看法是，在为业主办理银行按揭借款中，开发商是起主导作用的一方，同时又是担保方，只要不是因业主提交借款所需的资料延误，业主就无须承担逾期办理银行按揭借款的责任。
4、对于合同约定的违约金是否过高，应不应该予以减少的争议。在诉讼或仲裁中，开发商对于合同约定的逾期交房违约金每日凡超过已付房价款万分之四比例的，逾期办理房地产权证违约金每日凡超过购房款总额万分之三比例的，几乎无一例外地依据《合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，提出了合同约定的违约金过分高于实际损失，请求以违约金超过造成损失的30%为标准予以减少的主张。有的还申请人民法院或仲裁机构委托有资质的房地产评估机构按同地段同类房屋租金标准对业主的房屋租金损失进行了评估。评估的结果是，业主因逾期交房造成的房屋租金损失约为每日已付房价款的万分之一点六至万分之二点二。同时，开发商还认为虽然由于出卖人的原因，业主逾期取得房地产权属证书，但业主并没有因此造成实际损失。业主则强调合同约定的违约金数额是出卖人与买受人自愿协商一致的结果，体现了当事人双方的意思自治。违约金是否过高，很难用什么标准来衡量和界定。要论损失，业主因逾期交房造成的损失不只是房屋租金一项，还包括一家人在逾期交房期间多支出的交通费、在外用餐比自家开伙多支出的餐费、已订购家俱的保管费、拥有私家车的业主多花费的停车费等等。对于逾期取得房地产权属证书而给业主造成的损失，一是房屋涨价的收益损失。有的业主还提供了同期同类地段他人已取得权属证书的商品房转让每平方米升值300元至500元的合同，以证明自己所购房屋因未取得权属证书而无法转让损失了三至五万元涨价收益的事实；二是不能实现包括用所购房屋抵押贷款在内的他项权利。同时，业主还认为其只是对要求开发商支付逾期交房违约金和逾期办理房地产权证违约金的主张负有举证责任，无须对因开发商违约而造成的损失承担举证责任，况且其也未提出赔偿损失的主张。因此，要求人民法院或仲裁机构尊重当事人双方的意思自治，裁决开发商按照合同的约定向业主支付违约金。作者的看法是，人民法院或仲裁机构运用自由裁量权，认定合同约定的按已付房价款每日万分之八或万分之十的逾期交房违约金和购房款总额万分之五或万分之六的逾期办理房地产权证违约金明显过高，裁决开发商按已付房价款每日万分之四或万分之五的比例向业主支付逾期交房违约金和按购房款总额每日万分之二点一或万分之三支付逾期办理房地产权证违约金，是比较公平合理的。目前，已有多起这样的判例。
（二）代理购房业主群体索赔纠纷案实务
一、本着灵活务实的原则，受理购房业主的群体投诉。首先，在接待购房业主群体投诉时，既要了解他们的诉求，更要通过对其现有证据的审查，在基本吃透整个案情的基础上，帮助购房业主分析哪些诉求能够得到支持和在多大程度上得到支持；哪些诉求可能得不到支持，得不到支持的原因何在；对于缺少的证据，特别是关键证据有没有获取的可能，可通过何种方式和渠道加以弥补。总之，要通过律师对案件材料的分析和解释，使购房业主对自己的诉讼或仲裁主张知道基本的事实根据和法律依据，从而对打赢官司充满信心。其次，可采取两个律师事务所的律师携手联合的办法，共同代理某小区购房业主的群体索赔案件。作者在受理湖畔豪庭、理想家园、澄湖花苑和远东国际花园四个小区购房业主的群体诉讼或仲裁案时，就是与江西朗欣律师事务所的一位主任律师共同代理、联合办案的，而且均取得了良好的效果。这样做的好处是，第一，两个律师事务所的律师联合办案，比一名代理律师“单兵作战”，具有明显的竞争优势；第二，可以变同行是“竞争对手”为合作伙伴，在共同办案中取长补短；第三，能打消业主对一名律师作代理人在办案时间、精力上的担心和顾虑。再次，根据服务对象采取不同的服务收费办法。这些服务收费办法包括：一是按照请求事项和标的金额，经协商后按规定事先收取代理费；二是半风险代理收费。即在受理案件时分文不取，胜诉后按执行到位金额的15%或20%收取代理费；三是全风险代理收费。即诉讼费或仲裁费无须委托人缴纳，全部由代理律师垫付并承担，胜诉后一般按执行到位金额的30%收取代理费。在半风险或全风险代理中，对于不涉及标的金额的请求事项的收费，则在代理合同中约定该项请求得到支持后收取一定数额的代理费。这三种服务收费办法，任由委托人自己选择。采取半风险或全风险代理收费的最大好处，是将代理律师与委托人的利益捆在一起，明确了代理律师既要打赢官司，还要负责申请执行到位的责任，能激发代理律师最大限度地维护委托人合法权益的积极性。对委托人而言，消除了怕打不赢官司或拿不到赔付款的担忧，比较乐意并放心委托代理律师办案。但需要注意的是，在同一个小区，无论是半风险代理还是全风险代理，收费的比例均应一视同仁，而不应搞几个标准，否则就会因业主之间的利益矛盾而自乱阵脚。
二、针对开发商的违约行为，提出合理的诉讼或仲裁请求。确定业主的诉讼或仲裁请求是很有讲究的。首先，业主的诉讼或仲裁请求必须针对开发商不履行或不完全履行合同义务的违约行为而提出 ，即应有事实根据。例如，针对开发商违反合同约定，在规定的期限内未能申报办理房地产权属证书登记所需的备案资料，致使业主未能取得房地产权属证书的行为，可为业主提出如下诉讼或仲裁请求：依法判（裁）决开发商按合同约定的比例向业主支付逾期办理房地产权证违约金，并在判（裁）决生效之日起15天内申报办理房地产权属登记所需的备案资料，为业主办理房屋所有权证和国有土地使用证，如在规定的期限内未能履行申报办证备案资料的义务，则判（裁）定开发商每日向业主支付购房款总额万分之二点一的迟延履行金。其次，业主的诉讼或仲裁请求应有法律依据，并具有可操作性。例如，某开发商与业主签订的购房合同附件中约定小区高层建筑的电梯为欧洲进口奥安达电梯，但实际上开发商安装的是国内组装奥安达电梯，两种电梯的价格每台相差20多万元。针对开发商的欺诈行为，依据《消费者权益保护法》第四十九条的规定，代理业主向仲裁机关提出了依法裁决开发商更换欧洲进口奥安达电梯或向业主双倍返还进口电梯与国内组装电梯价差的请求。又如，针对某开发商违反商品房销售广告所作出的承诺，未在小区建设会所、游泳池、网球场公用配套设施的违约行为，代理业主提出了依法裁决开发商按销售广告的承诺在半年内完善小区会所、游泳池、网球场公用配套设施，并在上述设施未完善之前免收业主应缴纳的物业管理费（注：该小区的物业管理由该开发商担负）的仲裁请求。
三、利用一切可能的合法手段，做好调查取证工作。购房业主群体索赔官司能否胜诉，关键在于有没有充分可靠的证据来支持。围绕业主的诉讼或仲裁主张，千方百计调查收集证据，是律师作为代理人的首要任务。有的诉讼或仲裁主张，没有直接证据来证明，就要尽量调查收集各种相关的间接证据加以佐证。例如，在没有业主与开发商签署的房屋交接单作为直接证据的情况下，必须收集业主与开发商委托的小区物业管理机构签订的入伙协议、业主从物管人员领取商品房钥匙的签字单据以及业主首次缴纳物管费的收据等间接证据，以证明开发商逾期向业主交付商品房的确切时间。有时为了获取某个关键证据，必要时还应利用一切可能的合法手段。例如，作者作为某小区业主群体索赔案的代理人，为了获取欧洲进口奥安达电梯与国内组装奥安达电梯的价差，在向省、市物价部门和海关调查无果的情况下，只好通过正要采购电梯的某房地产开发公司开出介绍信，赴广东奥安达电梯有限公司以联系采购业务询价的名义，终于从该公司获得了欧洲进口奥安达电梯和国内组装奥安达电梯两份报价单，因而依靠这两份主要证据为业主打赢了双倍返还电梯价差的官司。
四、讲究方式方法与策略，注重群体索赔效果。在代理购房业主群体索赔纠纷案中，坚持方法与效果、策略与目的的统一，是每个办案律师都必须遵循的基本准则。作者在接受业主的委托代理后，一般都是采取“先礼后兵”的方法来解决纠纷的。在非诉讼过程中，在尽量说服业主作出适当让步后，先是与开发商的代理律师进行沟通，然后主动约见开发商的高层领导，在心平气和地指出开发商的违约事实和所应承担的违约责任后，提出业主的和解方案供其考虑，并对其略陈采取诉讼与非诉讼方式解决纷争的利弊。一般在经过两三轮会谈之后，双方如有可能达成和解协议就尽快促成，达不成协议就立即诉诸法律。当然，在进入法律程序后，也不排除采用庭外自行和解的方式解决纷争。在诉诸法律之前，如有必要可让业主向有关媒体投诉，争取让新闻媒体关注本案并作跟踪报道。这对开发商无疑会形成一种心理压力，对案件的审理机关也会起到舆论监督的作用。在诉讼或仲裁中，对于按个案受理的群体案件，能合并审理的，申请合并审理。对于涉及小区全体业主共同利益的群体纠纷，尽可能以集团诉讼或集团仲裁方式立案审理。这样做的目的，不光是为了节省诉讼或仲裁时间，降低诉讼或仲裁成本，更重要的是为了追求个案审理所达不到的诉讼或仲裁效果。在诉讼或仲裁中，为了达到业主的底线要求，有时出于策略考虑，提出某些“非此即彼”的请求，迫使开发商“就范”，也是非常必要的。例如，对于开发商交付的存在双面裂缝的房屋墙体质量问题，业主经过装修后，房屋墙体仍多处呈现出两面不规则的贯穿性大裂缝，在维修无法解决的情况下，代理业主提出了如下诉讼请求：依法判决开发商对交付的存在双面裂缝的房屋墙体予以返修或按评估价格赔偿业主的损失，如采取返修方式还应折价赔偿业主被损坏的装修设施。由于返修房屋墙体并折价赔偿装修设施所花的代价太大，不仅开发商不会同意，就是法院或仲裁机关也不会如此裁决，因此按评估价格赔偿业主损失成了唯一的选择，这也正是业主最想得到的结果。
