摘要：在司法实践中，经常会出现这一现象：刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出难以查证的辩解。而这些辩解是否会引发被告人证明责任的承担，本文将从三类不同形式的辩解出发予以论述。
关键词：证明责任 辩解 否认 抗辩
刑事证明责任，又称客观意义上的证明责任，是指控辩双方于口头辩论终结后，当某种事实的存在与否不能确实时(真伪不明的状态)，规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担。提出证据责任，又称主观意义上的证明责任，是指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据， 证明其主张的一种行为责任。
一、刑事诉讼中的证明对象是否包括程序事实？
证明对象，又称待证事实或要证事实，指诉讼中需要运用证据加以证明的争议事实，是证据所指向的内容。刑事证明责任分配是以实体法构成为依托的，证明责任的发生取决于实体法的规定。在诉讼中，案件事实真伪不明现象的发生经常之原因是，一方当事人对另一方当事人诉讼主张的否认与抗辩，并且主要是基于实体法上的反驳。在刑事诉讼中，即使负有客观意义上证明责任的控诉方承担了主观意义上的证明责任，经辩护方的反驳，使得案件事实呈现“真伪不明”状态，这时，职权主义诉讼模式下的法官则基于事实澄清义务之需要，运用法律赋予的收集、调查证据的职权，为其确立心证尽可能“寻找”证据。但是即使法官穷尽了所有的调查手段，由于个案犯罪事实的个性特征及审限等原因，争议事实的“真伪不明”状态仍可能不能被摆脱，即出现“心证用尽”场合。此时，法官则可能依据证明责任分配规则，判明由控诉方承担不利后果。其实，在实践中，刑事被告人在法庭上除了针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事处罚而提出实体法上的反驳外，在大多数被告人被羁押的公诉案件中，被告人更多的还会提出程序法上的反驳，如口供是刑讯逼供时“招的”。如果被告人提出“非任意性自白”等事关犯罪事实认定的程序性违法的反驳事由成立，则可能导致控诉方证明犯罪构成要件事实的证据失权，最终极有可能导致控诉失败。但是并不是说只要被告人提出程序性违法的反驳事由，就意味着控诉方要承担证据失权的风险，并进而导致败诉的法律后果。因为这时，在程序法事实“真伪不明”的情形下，法官仍依职权进行调查，但是由于某些程序性事实的自身特征，主要是事关犯罪事实认定的程序性事实，并不能仅凭法官尽力使用了调查手段就可以消除“真伪不明”状态，形成心证的。这种程序性事实是非经“严格证明”不能证实的事实，它不同于其他一般性的程序事实，只需“自由证明”即可，一般不会发生“事实真伪不明”状态。因此，这种事关犯罪事实认定的程序性事实无法回避法官“心证用尽”的尴尬局面，对这种证据能力事实的证明正体现了刑事诉讼证明责任的“两栖性”，即证明实体法与程序法在刑事诉讼中的交轨点。
诉讼是防御和反防御的结合体，因此，原告或被告各自对对方的主张展开攻击或予以反驳实为常见。对事关犯罪事实认定的程序性事实的证明，主要是程序性事实的证据能力且多数情况下是证据合法性的证明，其在实践中引发适用证明责任法的场合，常常是通过非法证据排除规则的构建予以解决的。因此，本文所涉及的被告人的辩解，只是针对实体法要件的辩解。
在司法实践中，经常会出现这一现象：刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出难以查证的辩解。这一现象则被学者称之为“幽灵抗辩”。而笔者认为，不能统称这些被告人的反驳为“抗辩”，因为反驳分为否认式的反驳与抗辩式的反驳，它们对被告人证明责任分配的影响是截然不同的。
实践中“被告人的辩解”的主要类型有：一是“犯罪构成要件缺失型辩解”，主要发生在实践中的故意型犯罪、非法持有型犯罪等，如针对控诉方指控的罪名，被告人主张其并不具备具体犯罪构成要件中的“故意”这一主观要件；二是“犯罪阻却事由之无责辩解”，如提出紧急避险、胁迫和正当防卫等犯罪阻却事由；三、减轻或免除刑事处罚的量刑辩解。下面笔者分别就这三类“被告人的辩解”进行分析。
二、“犯罪构成要件缺失型辩解”是否会引发被告人承担证明责任
在法庭辩论结束后，法官总会对争议事实形成一定的认识状态，而这一认识状态无非有三种,即“真”,“伪”和“真伪不明”。当处于“真”或“伪”时，则说明法官就此事实已经形成心证，而当认识状态处于“真伪不明”时，才构成证明责任法的用武之地。因为证明责任法产生的意义就在于当案件争议事实处于真伪不明时，法官无法形成心证时，能够用它来进行裁判。
无罪推定原则的必然内容之一决定了在刑事诉讼中证明责任分配的一般原则是：由控诉方承担证明被告人有罪的证明责任，且这一责任包括其具有的两层含义：提出证据责任和客观意义上的证明责任。
1、我国刑事诉讼中证明责任分配原则
我国现行《刑事诉讼法》吸取了当事人主义的部分精神，引入了部分对抗制因素、强化了控方的证明责任，取消了法官审前庭外调查权，保留了庭审过程中的庭外调查权，并作出了一定程度的限制，但是，法官庭外调查的权力仍然具有法律根据，在刑事诉讼模式上我国仍属于职权主义的范畴。我国《刑事诉讼法》第43 条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，控诉方不仅承担证明被告人有罪的证明责任，而且还要承担证明被告人无罪、罪重或罪轻的证明责任。第45条规定：人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据；第158条规定：法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法律赋予了法院的收集、调查证据权，但是这一职权是有一定限制条件的，即在现有证据发生争议而难以作出裁判时予以行使。并且这样的立法规定并不是意味着扮演中立裁判者角色的法官也要承担证明被告人有罪、无罪、罪重或罪轻的证明责任。赋予法院的这一职权的目的在于排除法官内心对特定事实的疑问，对现有的证据进行审核和认定。退一步讲，如果迎合某些人所说的法官也要承担证明被告人有罪、无罪、罪重罪轻的证明责任，那么当法官经过一系列的调查取证，争议事实还是处于“真伪不明”状态，此时，审判机关是否要承担败诉的风险呢？本来“自己不能作为审理自己案件”的法官，却审了自己的案件，再加上裁判者还要承担“两造”之败诉风险，这种有违控审分离、裁判者中立原则的诉讼活动岂不可笑至极？
2、“犯罪构成要件缺失型辩解”到底是否认还是抗辩？
“反驳”是民事诉讼活动中经常出现的用语，而在刑事诉讼活动中，常用“辩解”一词，其实它充当着与“反驳”一样的角色。同“反驳”一样，“辩解”包括否认与抗辩。主张罪名成立者或抗辩者承担证明责任；主张否认者不承担证明责任。否认是指当事人主张相对方主张的事实为不真实,或对相对方的申请或主张予以否定。按照当事人否认的内容形式不同，……作如下分类。第一，单纯否认……；第二，间接否认……；第三，推定否认。抗辩是指当事人通过主张与相对方的主张事实不同的事实或法律关系以排斥相对方的主张。抗辩，在这里谈论的仅为实体法上的抗辩，是指当事人主张实体法上的要件以排斥相对方的请求。
客观意义上的证明责任首先由实体法预先做出分配，承担客观意义上的证明责任的一方要先承担主观意义上的责任，即提出证据的责任。犯罪构成要件事实是指法律规定的认定某一具体犯罪所必须具备的特征事实。从诉讼攻击与防御的角度来看，控诉方想要获得预期的法律效果，必须向法院提出刑事实体法所规定的法律要件事实，辩护方则针对对方所提出的要件事实组织防御，或为抗辩，或为否认，对方当事人此时只需使事实陷于真伪不明状态即可。犯罪构成要件缺失型辩解，由于是对同属于刑事实体法上的犯罪构成要件规范反驳，且被告人主张的是对有罪的否定，因此，它属于纯粹意义上的“否认”，被告人并不会因为“谁主张，谁举证”，而承担客观意义上的证明责任。此种情形下，被告人是否要承担主观意义上的证明责任呢？由于证明责任分配原则——无罪推定原则的存在，控诉方承担证明被告人有罪的证明责任，收集犯罪构成要件事实。加之，职权主义下，法官的事实澄清义务，当控诉方主张的争议事实处于“真伪不明”状态，法官会穷尽所有的证据调查手段，为其确立心证尽可能“寻找”证据。本身调查证据能力严重不足的被告人则无需提出证据予以证明，即不承担提出证据责任。
这种形式的被告人辩解，法官在案件事实“真伪不明”的情况下，只能依据证明责任之分配规则，从疑罪从无的法律理念出发，当控诉方举证不力时，裁决由承担证明责任的控诉方承担不利后果，判决被告人无罪。
三、犯罪阻却事由之无责辩解是否定还是抗辩？
无责辩解在实践中主要表现为被告人基于紧急避险、胁迫和正当防卫等犯罪阻却事由的辩解，是对控诉方提出的被告人有罪主张进行的辩解。一个犯罪的成立，除了要符合刑法分则有关犯罪的特别构成要件外，还应具备违法性、有责性等犯罪一般构成要件。如缺一，则犯罪不能成立。然而，可能在刑事实体法的条文体例安排上，这些犯罪的一般构成要件与特别构成要件存在于不同的条文中，因此，会给人造成这样一种假象：被告人的辩解是基于不同的实体法规范要件，所以这一辩解主张，属于抗辩，而非否认，根据“主张罪名成立者或抗辩者承担证明责任；主张否认者不承担证明责任”的证明责任分配原则，被告人则需承担证明其主张成立的证明责任。
然而，这种将实体法上规定的犯罪构成要件简单地并人为地同实体法的条文体例安排进行对接，实属对否定与抗辩之区别的误解。不论是犯罪的特别构成要件，还是犯罪的一般构成要件，都同属于证明被告人犯罪成立与否的同一实体法规范。所有作为阻却犯罪成立的事由，在具体案件的审查中只能融合于构成要件之中。当被告人提出自己有正当防卫等犯罪阻却事由时，其主张的目的仍是否定犯罪的构成，只不过这一辩解的理由是犯罪的一般构成要件缺失，即违法性或有责性缺失，没有超出实体法有关犯罪构成的规范范围。尽管此种辩解在形式上表现为：被告方在承认控诉方指控事实的基础上主张阻却犯罪成立的新的要件事实存在，但是其实质上还是被告人为否认犯罪成立而提出的主张，因为刑事诉讼中控诉方承担的是证明被告人有罪的证明责任，而不仅仅是证明犯罪事实存在的证明责任。即犯罪事实存在是被告人构成犯罪的必要非充分条件。因此，被告人此类辩解并不属抗辩，而应当是“否认”的范畴。此时根据“主张否认者不承担证明责任”原则，加之，法官的事实澄清义务，被告人仍无需承担证明责任，既包括无需承担提出证据责任，也包括客观意义上的证明责任。这种类型的被告人辩解，法官面对争议事实“真伪不明”、心证用尽的情形，依据证明责任之分配规则，遵循疑罪从无之原则，当控诉方举证不力时，裁决由承担证明责任的控诉方承担不利后果，判决被告人无罪。
四、从轻、减轻或免除刑事处罚的量刑辩解的定性
从诉的本质看，当事人主张对自己有利的事实必须就该主张负担举证责任这就是诉讼的基本出发点。在我国，控诉方不仅要承担证明被告人从重处罚量刑事实的证明责任，而且还要承担证明被告人从轻、减轻、免除处罚的量刑事实的证明责任。因此，即使被告人提出从轻、减轻或免除刑事处罚的辩解，其并不需要提供证据予以证实，而只是静观其变，把难题交给控诉方，因为当此类事实“真伪不明”时，最终的不利风险并不由被告人来承担，况且还尚有法官证据调查权的存在，在法官“心证用尽”的情形下，基于裁判的需要，则判明承担此类量刑事实证明责任的控诉方就争议量刑事实承担不利后果。
但是笔者认为，被告人提出的这些诸如自首、立功、坦白、初犯、退赃、认罪态度好等事实存在的主张，并非是对控诉方指控的犯罪事实存在的否认，而是在承认犯罪成立、被告人应当承担刑事责任的情况下，提出的减轻其刑事责任的积极辩解，或是在承认其犯罪成立的基础上，提出的免除刑事责任的积极辩解，已经涉及另一实体法规范要件的范畴了。因此，被告人提出的此类量刑事实辩解，应该认定为是“抗辩”，而非“否认”。按照“否认者不承担证明责任，抗辩者承担证明责任”的原则，被告方就应当承担证明责任。而不是打着贯彻“有利于被告人的原则”的幌子，无限制地袒护被告人，而忘记了惩罚犯罪的诉讼目的。
从心理学的角度出发，任何一个有理性的人在面临任何形式的指控之时，都会有一种本能的防御和辩解的欲望，并会做出各种申辩行为。但这一本能的申辩行为是否会给自己带来不利的法律效果呢？并不是被告人提出一项辩解就应承担相应的证明责任，也不是只要被告人提出辩解，由于其举证能力的匮乏，从保障被告人权利的角度，一律由控诉方承担辩解事实不存在的证明责任，而是应当遵循“主张罪名成立者或抗辩者承担证明责任；主张否认者不承担证明责任”的证明责任分配原则，在法官对争议事实“悬而未决”、心证用尽的情形下，从对否认与抗辩的把握出发，合理解决争议事实的证明责任分摊问题。
参考文献
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作者：江西朗秋律师事务所 琚家芳
