律师在政府采购中的地位和作用

作者:欧阳林来源:本站原创 发布时间:2016-07-05

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一、政府采购概述

        某行政机关因办公需要采购日常办公用品5万元,该采购行为是否可以认定为政府采购?这种采购行为仅是政府为合同相对人的普通采购行为,受《合同法》的调整。某行政机关因办公需要采购办公用车的行为某国家机关因办公需要购置办公用车,该采购行为属于政府采购行为。上述两种采购都是国家机关作为采购人,使用财政性资金进行采购,为什么第一种采购行为不能认定为政府采购?这就是政府采购的定义所决定的。
        根据《政府采购法》的规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
         由此可知,政府采购是一种行为;采购的主体为各级国家机关、事业单位、团体组织;资金来源是财政性资金;采购范围是依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额以上;采购对象是货物、工程和服务。政府采购当事人包括采购人即依法进行采购的国家机关、事业单位、团体组织、供应商、采购代理机构等。政府采购方式有公开招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购等。
         根据政府采购的概念可知,上述第一种采购行为,虽然是国家机关为采购主体,资金来源也是财政性资金,可是采购范围并不在依法制定的集中采购目录以内,也未超过采购限额,因此不能认定为政府采购行为,不受《政府采购法》的限制,可以直接与供应商达成协议。第二种采购行为,采购主体是国家机关,资金来源是财政性资金,采购范围在依法制定的集中采购目录以内的货物,因此其应当按照政府采购规定的方式和程序进行采购。
        上述两种行为都是国家机关为采购主体,使用财政性资金进行采购的行为,但因为采购对象不同,适用的法律法规也不同,采购人所享有的权利和承担的义务也不同。律师作为法学专业人士,在政府采购是作为一个法律服务的提供者,为政府采购中的各个阶段提供法律服务,保障采购人合法权益,有效规避采购行为中的风险。律师提供法律服务的第一步就是为采购人确定该次采购行为的性质是否属于政府采购还是一般的采购行为。

二、律师在政府公开招标采购中的地位和作用
        二、律师在政府公开招标采购中的地位和作用
公开招标师政府采用最普遍的采购方式,也是涉及法律问题最多的一种采购方式。律师法律服务应贯穿于公开招标活动的全过程,其核心作用体现在下述方面:
         (一)发布招标通告阶段律师的作用
        发布招标通告,是招投标活动的首要环节,也是最重要的一个环节,招标通告是供应商获取招标信息、参与招标的一个重要途径。律师在这个阶段的作用主要体现在以下几个方面:
        1、对招标通告的内容和形式是否合法提供法律意见。根据《政府采购法》第十一条关于“政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时社会公开发布,但涉及商业秘密的除外”的规定,政府采购的信息应当进行公布,但是涉及商业秘密的除外。商业秘密的界定,通常是政府采购中的一个难题。律师作为专业法律人士可以更好的帮助采购人界定采购信息中是否涉及商业秘密,保证采购信息的合理公布。
        2、审核委托招标代理机构的主体资格,采购对象的货物、工程或服务的合法性,以确保采购行为在合法有效的前提下顺利进行。
         3、协助采购部门与招标代理机构签订招标代理协议,以及对合同履约进行过程控制和监督;
         (二)协助开展资格预审
供应商主体资格资格预审是招标活动的重要环节,通过资格预审工作,可以筛选潜在的供应商,缩小供应商范围,提高效率,加速招标进度。
         在该阶段首要任务就是审查供应商主体是否适格?有效供应商的人数?是否存在串标?采购当事人之间是否存在利害关系,影响招标结果的公正性?
根据《政府采购法》第二十四条关于“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”的规定,两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体参与投标,联合体协议是否有效,该联合体组成是否合法,直接决定供应商人数,影响招标的结果。律师在该阶段可以审核联合体的协议是否合法有效,联合体之间的各个供应商的主体是否符合规定,协助采购人或采购代理机构确定投标供应商的人数。
        又根据《政府采购法》第十二条关于“在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避”的规定。采购当事人之间存在利害关系的,是需要回避的。所里所指的利害关系是法律上的利害关系,例如:采购人与供应商是多年的好友,这种情况下是否可以认定采购人与供应商直接存在利害关系,采购人是否需要回避?根据《政府采购法实施条例》第九条关于“在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避:参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系”的规定,好友虽然没有明确规定为利害关系人,但是如果影响到政府采购活动的公平、公正的话,亦是可以认定为利害关系人,因此对于利害关系人的认定并不能简单的套用法条规定,而应以是否影响政府采购活动的公平、公正作为衡量标准,这就需要律师对于供应商与采购人直接是否存在利害关系提供专业的意见。
         (三)编制招标文件
招标文件相当于要约邀请,应明确写明招标项目的性质、数量、质量、技术规格,投标价格的要求及其计算方式,投标人应提供的有关资格和资信证明文件,投标保证金数额及或其他形式的担保等合同需要具备的各项内容,以便供应商了解采购标的,作出要约。此阶段律师主要的作用是协助审查和修改采购人或采购代理机构编制招标文件中表述不准确的内容。
         (四)澄清及修改
         对于招标文件的澄清和修改,是对要约邀请的澄清和修改,其必须通知所有购买招标文件的供应商,保障所有要约人在公平、平等的基础上发出要约,保障后期采购合同的合法有效。对于招标文件的澄清是对于招标文件的解释说明,有助于供应商全面的了解招标文件,发出要约。招标文件的修改分为实质性修改和非实质性修改,非实质性修改并不影响供应商发出要约的,实质性修改是会影响供应商发出要约,是合同的主要组成部分的修改,因此需要提前通知供应商。律师在此阶段可以协助采购人或采购代理机关分析认定是对招标文件进行澄清还是修改,修改是属于实质性的修改还是非实质性的修改,防范可能发生的争议,确保招投标活动的顺利进行。
       (五)协助组织开标
        开标是招标投标工作的重要环节之一。律师协助组织开标,注重在开标每一细节上体现公平、公正、公开的原则,协助采购人或采购代理机构严格审查每份投标书,剔除无效标书,确立有效标书。
          (六)协助定标
        确定中标人后,律师可以负责起草和审核拟签订的合同文本,把握合同标的验收标准,结算办法,违约责任等条款,并切实注意合同在实践中的可操作性。同时,可以对合同中存在争议的部分,对合同当事人进行解释,协助解决和调解合同履行过程中的纠纷。
         政府采购行为各个过程都讲究公开透明、公平竞争、公正、诚实信用。律师是提供法律服务的专业人士,又是独立于采购当事人的法律中介机构专门人员。因此,律师既可以对政府采购中的法律事务提供帮助,又可保证政府采购行为的公平、公正、公开。律师作为法律服务的提供者,其体现出的作用贯穿于政府采购行为的始终。采购当事人应注重律师在政府采购行为中的作用,确保政府采购行为的有效进行。


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